Marchés publics : Précisions de la DAJ sur l’horodatage
Quel est le moment « M » au-delà duquel une offre est considérée comme remise hors délai lors d’un dépôt sur le Profil d’acheteur ?
Pour le retour de ces brèves mensuelles, il a semblé bon de revenir sur une source d’incertitude pour certains acheteurs et certaines entreprises. Quel est le moment « M » au-delà duquel une offre est considérée comme remise hors délai lors d’un dépôt sur le Profil d’acheteur ?
La direction des affaires juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie a indiqué sa position dans les guides très pratiques : § E11. du guide opérateur économiques et A58 du guide acheteur. Il faut donc souligner en effet qu’en l’absence de règle précise figurant dans le Code de la commande publique, le principe retenu est de considérer l’horodatage de la fin du dépôt pour déterminer si l’offre est hors délai.
Par exemple, pour une date limite de remise des offres fixée à 17h00, une entreprise qui commence l’envoi de ses documents à 16h55 et pour laquelle le téléchargement s’achève à 17h01 remet une offre hors délai.
De ce point de vue, le GIP Maximilien se joint sans réserve aux propos de la DAJ :
Il ne faut pas attendre la dernière minute, faites-le la veille et prévoyez le temps nécessaire pour que votre réponse soit reçue dans les délais (c’est l’heure de la fin du téléchargement qui compte), surtout si vos fichiers sont volumineux et votre réseau a un faible débit. La date et l’heure limite sont fixées dans l’avis de publicité ou dans les autres documents de la consultation
Cela a d’autant plus d’importance qu’ainsi que le rappelle la DAJ dans le même document, une offre considérée comme étant hors délai est irrecevable et l’acheteur ne pourra pas la régulariser. Toutefois, il demeure possible à l’entreprise de voir étudier son offre dans l’hypothèse où elle a envoyé une copie de sauvegarde (clef USB par exemple) arrivée chez l’acheteur avant la date limite de remise des offres.
Il faut rappeler que l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique impose aux moyens de communication électronique de « garantir que (…) 3°) l’heure et la date exactes de réception sont déterminées avec précision, conformément à l’article 5 du présent arrêté ».
Cet article 5 renvoi au règlement EiDAS lequel définit l’horodatage électronique comme « des données sous forme électroniques qui associent d’autres données sous formes électroniques à un instant particulier et établissement la preuve que ces dernières données existaient à cet instant »[1].
L’arrêté précisé que cet horodatage doit être qualifié, c’est-à-dire satisfaire « aux exigences posées à l’article 42 »[2] du règlement. Remarquons donc que l’horodatage au sens du règlement EiDAS auquel il est fait référence dans l’arrêté renvoi à davantage qu’à une simplement information temporelle de transmission.
En effet, l’horodatage donne une information sur l’existence (ou l’inexistence) d’une donnée à un moment donné « M ». L’horodatage qualifié mis en œuvre sur la plateforme Maximilien repose sur un cachet électronique avancé au sens de l’article 36 du règlement EiDAS. Ce cachet garantit l’intégrité des données et l’absence de toute altération au moment de l’ouverture.
Si la norme apparaît bien comme étant le moment du dernier octet déposé sur la plateforme, il faut souligner le fait que cette norme relève de la doctrine administrative produite par un service ministériel. En effet, si l’information relative au dernier octet présente l’intérêt d’être plus claire que le moment de la connexion, l’accès à l’espace de la consultation, ou « le début des opérations de dépôt » on pourrait tout à fait s’interroger sur la prise en compte du début du téléchargement.
Cela permettrait par exemple de faire disparaître d’éventuels risques contentieux associés à des lenteurs de réseau, de mystérieux bugs ne survenant qu’à un moment précis pour une entreprise précise etc. Dès lors, la pratique des acheteurs n’est pas à l’abri de voir cette règle évoluer sous l’influence du juge administratif ou même du pouvoir règlementaire qui souhaiterait sécuriser cette question par l’énonciation d’une règle explicite.
[1] Règlement n°910/2014 du parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, JOUE, 28/08/2014, L 257/73, art. 3 - Définitions.
[2] Idem.