Covid-19 : Décryptage de l’ordonnance sur la commande publique

Conformément à l’article 11 I 1° f) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 publiée au JORF du 24 mars 2020, une ordonnance a été prise afin d’adapter « les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ». La publication de cette ordonnance est accompagnée de la mise en ligne d’une nouvelle fiche de la DAJ expliquant les mesures prises par l’ordonance.

Composée de 8 articles, il convient d’être vigilant à l’égard du fait que son champ va au-delà de la commande publique  en incluant ainsi les « contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d'une durée de deux mois » (Art. 1 al. 1). Par ailleurs, un critère finaliste est bien précisé par l’ordonnance de sorte que tous les contrats ne peuvent bénéficier des dispositifs mis en place par le texte. En effet, l’activation de ces dispositifs est bien subordonnée  à la nécessité de « faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation » (Art. 1 al. 2). Cela signifie que toute mesure prise sur la base de cette ordonnance doit bien être justifiée au regard du champ et de la fin de cette mesure.

L’article 2 apporte un soutien bientôt législatif à une mesure déjà prise par de nombreux acheteurs consistant à repousser les DLRO quand cela est possible. Par extension, lorsqu’un acheteur se trouve en difficulté par les conditions de mise en concurrence qu’il a lui-même définies, il lui est possible de les modifier en respectant l’égalité de traitement, c’est-à-dire en prenant bien soin d’informer par la messagerie sécurisée toutes les entreprises ayant retiré un DCE.

L’article 4 encadre la prolongation des contrats arrivés ou arrivant à terme lors de la période du 12 mars 2020 à la fin de l’état d’urgence sanitaire. Ils peuvent ainsi être prolongés par avenant sous réserve du fait que l'organisation de la mise en concurrence du renouvellement ne puisse être mise en œuvre. Dès lors, la justification de la prorogation doit bien porter ici sur la notion d’organisation. Les acheteurs peuvent ainsi suivre différents process pour la publication, l’attribution et la signature d’un marché. Il incombe à chacun d’identifier ce process et de caractériser le blocage dans l’organisation. Les accords-cadres, pourvu que cela résulte des circonstances sanitaires actuelles, peuvent être prolongés au-delà d’une durée de 4 ans.De même les concessions peuvent être prolongées pour une durée supérieure à 20 ans. L’avance aux opérateurs économiques est par ailleurs facilitée et son taux augmenté (Art. 5).

L’article 6 développe les différentes mesures relatives à l’exécution visant à concilier la nécessité d’exécution des prestations urgentes avec la prise en compte des éventuelles difficultés rencontrées par les entreprises.

A ce titre, est mis en place une certaine souplesse vis-à-vis des titulaire lorsque les délais ne peuvent être tenus. Ainsi, le délai d’exécution peut être reporté à fin de l’état d’urgence sanitaire dès lors que l’exécution serait impossible ou qu’elle nécessiterait des moyens très largement disproportionnés pour l’entreprise en terme de coût notamment (Art. 6 1°).

De plus, dès lors qu’un fournisseur est dans l’impossibilité de remplir tout ou partie de ses obligations contractuelles il n’est pas possible de lui appliquer des pénalités ou d’engager sa responsabilité contractuelle. En contrepartie de cela, l’acheteur peut passer un marché de substitution sans être contraint par une éventuelle clause d’exclusivité (Art. 6 2°).

Déclinant le fait du Prince, l’ordonnance fait naître une obligation d’indemnisation des entreprises à l’encontre des acheteurs lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation d’un marché résulte de mesures prises par des autorités administratives dans le cadre de l’État d’urgence sanitaire (Art. 6 3°).

En cas de suspension de marché à prix forfaitaire, le marché doit être réglé suivant ce qui est défini dans le contrat. Les ajustements nécessaires devront être pris par avenant dès lors que la suspension sera terminée (Art. 6 4°). Des mécanismes analogues de suspension et d’indemnisation sont prévus en matière de concession (Art. 6 5° et 6°).