Attribuer un marché pendant le confinement

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Bien que les textes publiés jusqu’à présent aient apporté un soutien et une sécurité à des mesures adaptées aux circonstances exceptionnelles, il reste que l’attribution d’un marché, sa signature, le vote d’une commission d’appel d’offres apparaissent comme des opérations complexes à réaliser compte tenu des circonstances. Dès lors, le problème se pose pour beaucoup d’acheteurs qui n'auraient pas encore déployé le "Tout Démat" pour organiser l’attribution de marché. Plus précisément, on fait référence ici à la question de l’organisation d’une Commission d’appel d’offres et de la signature du contrat.

Pour ce qui est de la Commission d’appel d’offres, l’ordonnance n°2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial paraît pouvoir pleinement s’appliquer à ces instances. En effet, il y a lieu de voir dans une commission d’appel d’offres un « organe à caractère administratif composé de trois personnes au moins et ayant vocation à adopter des avis ou des décisions » (Ordonnance n°2014-1329 du 6 novembre 2014, art. 1 III)

Le champ des autorités habilitées à mettre en œuvre ce texte a par ailleurs été étendu par l’article 2 de l’ordonnance n°2020-347 du 27 mars 2020 adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l'état d'urgence sanitaire. Toutefois, il est important de souligner que ces dispositions excluent les « organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements » (Ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014, art. 1).

L’ordonnance de 2014 permet « recourir aux formes de délibérations collégiales à distance » (Idem, Art. 1). Ainsi, pourvu que le secret du vote soit préservé, le/la président(e) du collège délibérant « peut décider qu'une délibération sera organisée au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle ». En plus de la condition relative au secret du vote, la technique utilisée doit assurer «l'échange d'écrits transmis par voie électronique permettant un dialogue en ligne ou par messagerie» (Idem, Art.3). Les observations des présent(e)s doivent également être accessible immédiatement de façon à permettre l’échange et les réponses.

Plus formellement, l’outil doit permettre « l’identification des participants » et garantir le « respect de la confidentialité des débats vis-à-vis des tiers » (Idem, Art. 4). Les conditions d’enregistrement sont fixées par le collège réuni dans ces conditions. Il va sans dire que la mise en place d’un tel système implique de veiller au respect du Règlement 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données en particulier eu égard aux informations communiquées aux personnes concernées, à l’inscription d’une opération dans le registre de traitement etc.

Par suite, la signature du procès-verbal par le/la président-e de la Commission d’appel d’offres n’étant pas nécessaire pourvu qu’il apparaisse bien qu’il/elle était présent(e) la transmission au contrôle de légalité d’un PV non signé ne pose pas problème. Si à l’occasion d’une réunion, il y a coexistence de personnes présentes physiquement et de participant(e)s présent(e)s par visioconférence ou par audioconférence, deux PV doivent coexister, l’un pour les présent(e)s en physique et l’autre pour les présent(e)s grâce au dispositif technique choisi pour la mise en œuvre de la participation à distance. Le département de Seine-et-Marne a déjà eu l’occasion de mettre en place une telle Commission d’appel d’offres suivant ces modalités.

Il reste le problème de la signature du marché. La première solution, potentiellement complexe au départ, consiste à équiper votre entité de certificats de signature électronique conformes à l’arrêté du 22 mars 2019. Si cette remise exige un face à face, certains opérateurs se sont adaptés dans la procédure de vérification d’identité permettant leur remise à distance. N’hésitez pas à vous rapprocher d’eux pour plus d’informations ! L’autre solution consiste dans la circulation de courrier mais est, dans ce cas, tributaire des conditions de circulation et de remise du courrier actuelles.