L'égalité femmes/hommes dans la commande publique

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« Le marché passé par l’administration avec l’entrepreneur est en réalité un marché passé avec l’entreprise considérée comme un tout organique. Cette perspective corporative explique que les cahiers des charges interviennent fortement dans les relations du patron avec les ouvriers » (M. Hauriou, Précis de droit administratif, 10ème éd., 1921).

Le droit positif envoie des messages contradictoires qui pourraient expliquer en partie la frilosité des juristes dans la rédaction de stipulations relatives à l’égalité femmes/hommes dans les marchés publics. En effet, le droit de la commande publique n’offre pas un cadre très clair pour le concours à une telle politique publique. Pourtant, la commande publique est un levier bien connu des politiques publiques depuis de nombreuses décennies. Il a été proposé d’aborder cette question à l’occasion d’un atelier achats responsables prévu le 14 janvier prochain et co-organisé par la Mission d’Appui aux Clauses Sociales (MACS), le GIP Maximilien et le Centre Hubertine Auclert.

Il s’agit de choses connues mais on peut rapidement rappeler que les objectifs de développement durable peuvent intervenir :

  • à l’occasion de la définition du besoin et des objectifs,
  • dans le cadre d’une réservation,
  • en veillant sur les interdictions de soumissionner,
  • dans la définition des conditions d’exécution,
  • ou encore dans la définition des critères d’attribution.

On peut brièvement rappeler le régime général applicable aux critères de sélection. Une décision du Conseil d’Etat rendu en mai dernier rappelle bien ce cadre en précisant que «si l’acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause » [1].

Par ailleurs, les interdictions de soumissionner doivent être utilement mobilisées puisque l’article L. 2141-4 du Code de la commande publique définie une exclusion de plein droit pour les entreprises condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du Code du travail ou de l’article 225-1 du Code pénal. La première disposition prévoit une sanction d’un an d’emprisonnement et une amende de 3 750 € pour le « fait de méconnaître les dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L. 1142-2 » du Code du travail. Par ailleurs, une autre exclusion de plein droit est prévue à l’article L.2141-4 2° pour les entreprises qui n’ont pas mis en œuvre « Une négociation sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail » (L.2242-1 du Code du travail) avant le 31 décembre de l’année précédant le lancement de la procédure de passation lorsqu’il existe dans l’entreprise une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives.

Pour ce qui est des conditions d’exécution, des choses sont à imaginer puisque la directive 2014/24/UE du Parlement relative à la passation des marchés publics met en avant au paragraphe 98 la possibilité d’intégrer des « mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale ».

Pour conclure, il y a un équilibre à trouver entre un critère de candidature consistant à ne retenir que des entreprises dont la direction est assurée par des femmes et le refus de toute stratégie d’insertion des femmes. Comme souvent en droit administratif, il s’agit de concilier la liberté des personnes privées avec l’action administrative parfois intrusive et contraignante. D’autres possibilités existent comme le recours aux labels tels que diversité et égalité professionnelle entre femmes et hommes. Ces ouvertures peuvent d’autant plus être encouragées que le décret relatif à l’achat innovant couvre ce qu’on appelle l’innovation sociale susceptible de concerner des dispositifs innovants d’insertion des femmes.

 [1] CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole