Régulariser (ou pas ?) les offres papiers

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     Le 1er octobre 2018 a marqué l’entrée en vigueur de l’obligation de dématérialisation de la phase de passation, laquelle s’étendrait de la publication des documents de la consultation et s’arrêterait à l’attribution. La question des offres dites « papier » est épineuse tant d’un point de vue juridique que du point de vue de l’efficacité de la procédure.

      La notion d’offre papier est moins évidente qu’elle n’y paraît. En effet, cette notion renvoie à des situations bien plus nombreuses que la seule hypothèse d’un courrier recommandé de cinq kilos. Cette idée est sous-entendue par la DAJ dans son guide très pratique à la question A 61. lorsqu’elle évoque la notion de « support physique électronique ». Cette notion couvre cependant un autre type de situation dans lequel il n’y a même pas de support physique électronique puisque l’envoi d’un dossier de réponse par mail entre également dans le champ de la notion de réponse papier et donne de ce fait un caractère irrégulier à l’offre. De même, l’envoi d’un pli par un outil en ligne de transfert de fichiers lourds type Wetransfer entre paradoxalement dans la catégorie des offres dites « papier ».

      Il s’ensuit que semble entrer dans la notion d’offre papier toute offre transmise autrement que dans les conditions prévues aux articles L. 2132-2 et suivant du Code de la commande publique. Les dispositions législatives du Code de la commande publique sont précisées par l’article R.2132-8 du alinéa 2 du même Code lequel renvoi à l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique. Il ressort de ces dispositions qu’une offre reçue par voie électronique signifie, en fait, une offre reçue dans les conditions prévues par l’arrêté précité. Par exemple, une telle offre doit garantir que « (…) 2° L'intégrité des données est assurée ; (…) 4° La gestion des droits permet d'établir que lors des différents stades de la procédure de passation du marché ou du contrat de concession, seules les personnes autorisées ont accès aux données. Etc. »[1].

Or comme le rappelle l’article L. 2152-2 : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable … ». Dès lors, une offre reçue dans des conditions différentes de celles décrites par l’arrêté précité entre dans la catégorie des offres dites « papier ». Il est donc possible de les régulariser comme le confirme la DAJ[2] sous réserve que le juge administratif ne considère pas un jour que cette régularisation entraine une modification substantielle de l’offre…

     Sur Maximilien, différentes possibilités vous sont ouvertes afin de mettre en œuvre une telle régularisation. Compte tenu du fait que l’opportunité doit être ouverte à toutes les offres irrégulières et pas seulement à certains soumissionnaires, il est d’abord possible de rouvrir la consultation en retardant la DLRO de façon à permettre un dépôt conforme à la règlementation. Faisant certes preuve d’un certain zèle, cette solution présente l’avantage d’être la plus respectueuse de l’égalité de traitement… Quid de la situation dans laquelle une entreprise aurait renoncé à déposer une offre, découragée par l’utilisation de la plateforme Maximilien dans un délai court et où elle découvrirait qu’elle aurait pu disposer d’un délai supplémentaire si elle avait déposé une offre irrégulière ? Une autre solution consiste à utiliser la fonction de « création de suite » en créant une consultation en accès restreint et en invitant par ce biais les entreprises ayant présenté une offre irrégulière à la déposer en conformité avec l’arrêté du 22 mars 2019.

Quelle que soit la solution retenue, la régularisation demeure une faculté à votre disposition, signifiant que vous êtes parfaitement en droit de ne pas régulariser les offres dites « papier »…

 

[1] Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique, JORF n°0077 du 31 mars 2019 texte n° 17, Art. 1.

[2] Voir Guide très pratique de la commande publique, § A 63.