Entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique

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Souvent présentée comme celle que l’on annonce mais qui ne vient jamais, l’arlésienne est cette fois bien arrivée, faisant tout à la fois la joie et la déception de ceux et celles qui l’attendaient non sans une certaine angoisse.

Le Code de la commande publique entre ainsi en vigueur ce lundi 1er avril 2019. Il résulte de la publication de l’ordonnance n°2018-1074 du 26 novembre 2018 pour la partie législative et du décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 pour la partie règlementaire. Pour rappel, la publication de ce Code avait été annoncée par l’article 34 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II.

Si la codification n’est en substance pas davantage qu’une compilation de textes censément déjà en vigueur la publication de ce Code appelle quelques remarques. Il apparaît d’abord manifestement que l’entrée pleine et entière de la commande publique dans le champ de la loi n’est pas consacrée. Pour s’en convaincre il suffit d’observer le l’écart substantiel entre la quantité de dispositions règlementaires et celle de dispositions législatives. Or, la prédominance maintenue des dispositions à caractère règlementaire doit interpeler les opérationnel-le-s puisque cela en fait une règlementation plus facile à modifier…

« Droit constant n’empêche pas texte mouvant » semble avoir été l’élément de langage de la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie. Si on peut convenir que le Code de la commande publique n’apporte pas de révolution, un certain nombre d’évolutions terminologiques nécessitent d’être travaillées à différent niveau de la chaîne d’achat impliquant notamment la réécriture de pièces de nos DCE. Par exemple, la procédure concurrentielle avec négociation disparaît au profit de la procédure avec négociation (Art. L.2124-3 Code de la commande publique). Dans le registre des changements terminologiques sans conséquence on peut également viser les marché négociés sans publicité ni mise en concurrence qui étaient encadrés par l’article 30 du décret du 25 mars 2016. En effet, la notion de marché négocié disparaît pour laisser place à la notion de « marché passé sans publicité ni mise en concurrence » (Art. 2122-1 et suivant du Code de la commande publique). Il est vraisemblable que cette évolution terminologique soit sans conséquence sur la pratique de ces marchés en laissant ouvert la possibilité de négocier.

Parmi les évolutions notables on peut relever la restructuration de la notion de marché public. En particulier, l’accord-cadre n’est plus proprement un marché public mais entre dans les techniques d’achat (art. 2162-1 et suivant du Code de la commande publique). Cette technique donne lieu à la conclusion de marchés subséquents et/ou de bons de commande. Ce point est d’autant plus important que l’accord-cadre est en pratique très répandu. De ce fait, les services achats doivent veiller à actualiser leurs pièces en tirant les conséquences de cette évolution. Les interdictions de soumissionner disparaissent pour laisser place à la notion de « motif d’exclusion ». La distinction se fait donc entre les « exclusions de plein droit » (Art. L.2141-1 à L.2141-6) et les exclusions laissées à l’appréciation de l’acheteur (Art. L.2141-7 à L. 2141-11).

Si le régime des données essentielles n’évolue pas proprement, il faut veiller à se référer à l’arrêté du 14 avril 2017 modifié par l’arrêté du 27 juillet 2018 et non plus uniquement à la disposition transposée du décret n°2016-360. En effet, l’article R.2196-1 ne reproduit pas mot pour mot les dispositions de l’article 107 du décret du 25 mars 2016. Le Code de la commande publique offre une sorte de synthèse autour de trois thèmes de publication : « 1) la procédure de passation ; 2) le contenu du contrat ; 3) l’exécution du marché, notamment, lorsqu’il y a lieu, sur sa modification ». La liste détaillée de ces données n’est plus désormais disponible que dans l’arrêté précité.

On trouve par ailleurs des évolutions dont il est difficile d’évaluer la portée à ce stade. A titre d’exemple, la formulation des principes fondamentaux de la commande publique évolue comme le met en évidence l’article L.3 du Code de la commande publique. La présentation diffère de celle retenue dans l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015. De même, ce que l’on appelle la théorie générale des contrats administratifs (Résiliation pour motif d’intérêt général, modification pour motif d’intérêt général etc.) est codifiée à l’article L.6 du Code de la commande publique.

Le Comité rédactionnel du GIP Maximilien est actuellemenr mobilisé sur toutes les clauses contenant des références à l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et/ou au décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics. L’identification précise des évolutions se poursuit de manière à pouvoir vous proposer très prochainement une source actualisée vous permettant de piocher librement dans une réserve de clauses types.

Pour consulter le code de la commande publique :

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique
Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant ^partie législative du code de la commande publique
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique 

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